licenza http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.5/it; versione online[1] su www.compliance.normativa.it ; data di pubblicazione: 9 novembre 2010

Abstract

Sono presentati i tratti generali della SEPA , descritti i rulebook, sottolineata la standardizzazione dei servizi di pagamento, indagata la carica conformativa della PSD. Si tratteggiano i profili evolutivi della responsabilità della banca ed il ruolo della funzione di compliance

Parole chiave:compliance, PSD, SEPA, rulebook, CSM, Payment Services Directive, Clearing  mechanism settlement

Tratti generali della SEPA

L’emanazione della direttiva 2007/64/CE, detta PSD (Payment Services Directive) assume particolare rilievo nel quadro degli interventi recentemente operati dal legislatore comunitario: essa è elemento costitutivo della SEPA e segna l’origine della disciplina privatistica europea dei servizi di pagamento.

Dopo l’introduzione dell’euro, infatti, l’attenzione si è spostata dal sistema monetario verso l’armonizzazione dei sistemi di pagamento al dettaglio domestici e transnazionali. Per accrescere e rendere effettivi i benefici del mercato unico, nel 2006 è stato avviato il progetto di creazione della SEPA (Single European Payment Area), fondata sulla standardizzazione paneuropea dei servizi e degli strumenti di pagamento, sul consolidamento unificato delle infrastrutture e sul livellamento delle prassi tecniche ed operative[2].

La SEPA è una costruzione a più mani, che va gradualmente completandosi grazie all’azione congiunta dell’EPC (European Payment Council)[3], della ECB (European Central Bank)[4], del Parlamento e del Consiglio europeo[5].

La SEPA si regge su un impianto istituzionale, tecnico e normativo che sta conquistando  progressivi livelli di integrazione, lungo le tappe del calendario di attuazione che coinvolge i membri dell’Unione Monetaria, gli altri paesi dell’Unione Europea nonché, su base opzionale, l’Islanda, la Norvegia ed il Liechtenstein.

L’obiettivo è promuovere i servizi e gli strumenti di pagamento elettronici, riducendo l’utilizzo del contante. Il denaro, infatti, ancorché mezzo di pagamento comodo e diffuso, soprattutto per importi contenuti, si rivela poco sicuro[6], richiede trattamenti eccessivamente costosi e non si presta alle transazioni cross border.

I rulebook e la standardizzazione dei servizi di pagamento

Dopo le considerazioni di tratto generale sulla SEPA, è opportuno dare conto del processo di uniformazione dell’offerta dei servizi di pagamento retail seguito dall’industria bancaria, che genera conseguenze di rilievo in ordine alle responsabilità della banca.

Nell’ottica di superamento dei particolarismi nazionali concernenti le infrastrutture e gli standard tecnici di funzionamento dei pagamenti al dettaglio, va letta l’iniziativa dell’EPC di predisporre una serie di schemi interbancari di riferimento che vanno sotto il nome di Rulebooks.

Nell’ambito del piano del calendario definito per la realizzazione della SEPA (c.d. Roadmap), l’EPC ha elaborato Scheme concernenti strumenti di pagamento di base che le banche possono offrire alla clientela. Tale uniformazione dei proceedings interbancari implica la sostituzione di quelle prassi nazionali frutto, negli anni, dell’autoregolamentazione bancaria[7].

Gli schemi dei Rulebooks consentono all’industria dei pagamenti di offrire ad oggi due prodotti: credit transfer (bonifici) e direct debit (incassi). Per quanto riguarda le carte di pagamento l’EPC ha elaborato unicamente un framework che indica i principi per l’evoluzione dei circuiti nazionali.   

Il Rulebook è un insieme di regole e standard tecnici convenuti a livello interbancario per conseguire l’interoperabilità nella gestione dei servizi e degli strumenti di pagamento. Trattasi di una convenzione che regola minutamente le modalità di esecuzione delle operazioni, nonché i rapporti fra i partecipanti-aderenti, dettagliando obblighi, diritti e sanzioni[8].

I Rulebook presentanocaratteri distintivi che li distanziano decisamente dagli accordi interbancari di categoria sviluppati nell’alveo nazionale. Fra tali peculiarità, si annoverano: il processo paneuropeo di adesione formale, i meccanismi di monitoraggio del rispetto delle procedure da parte degli aderenti e soprattutto il sistema di sanzionamento nel caso di inosservanza delle regole.

Il SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook disciplina ogni passaggio per la realizzazione del bonifico transfrontaliero. Ivi sono circostanziate nei tempi e nei modi le attività che la banca deve svolgere:  ricezione dell’ordine di transfer da parte della banca dell’ordinante, addebito del conto di pagamento del cliente pagatore,  trasmissione dei fondi da parte della banca dell’ordinante alla banca del beneficiario, eventuale azione intermedia di CMS (Clearing  mechanism settlement), messa a disposizione delle somme al beneficiario da parte della banca ricevente[9].

Il SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook disciplina particolari figure operative, la cui ricorrenza produce rilevanti effetti sul piano giuridico interprivatistico (in particolare sul fronte del corretto adempimento delle obbligazioni a carico della banca che presta servizi di pagamento): il reject, cioè il rifiuto della disposizione di bonifico da parte della banca dell’ordinante o del CSM, il return cioè lo storno del bonifico da parte della banca del beneficiario che restituisce la partita all’ordinante ed infine il recall, cioè il richiamo del bonifico da parte della banca dell’ordinante.

Parimenti, il SEPA Core Direct Debit Scheme Rulebook regola la prestazione del servizio di addebito diretto alla clientela al dettaglio. Tale servizio viene erogato dalle banche nel rispetto di un modello di flussi c.d. quadrangolare[10]. Il Rulebook disciplina lo scambio di informazioni per la gestione dell’autorizzazione all’addebito rilasciata dal pagatore (mandate) così come la trasmissione e l’esecuzione delle disposizioni di addebito (collections).

Il mandate formalizza l’espressione del consenso all’addebito rilasciata dal pagatore al beneficiario, con cui il debitore abilita al contempo il creditore a presentare disposizioni di incasso a valere sul conto di addebito indicato e la propria banca a soddisfare tale richiesta. Il mandato viene consegnato al creditore-beneficiario, che dematerializza le informazioni ivi riportate e le trasmette alla propria banca insieme a ciascuna disposizione di incasso, nel caso di direct debit ricorrenti, ovvero insieme all’unica disposizione di incasso in caso di addebito una tantum.

Il circuito che si attiva nel momento in cui il beneficiario-creditore presenta disposizioni di incasso a fronte del rapporto obbligatorio sottostante con il pagatore-debitore si sviluppa nei seguenti passaggi chiave: il beneficiario-creditore invia al pagatore-debitore una comunicazione di preavviso del pagamento; il creditore presenta le disposizioni di incasso presso la propria banca, con determinato anticipo rispetto alla data di pagamento (ovvero la data di scadenza);  la banca del beneficiario-creditore inoltra la disposizione di incasso alla banca del pagatore-debitore mediante il CSM - Clearing Settlement Mechanism prescelto;  il CSM competente elabora la transazione ed effettua le attività di regolamento o clearing, dando debito alla banca del pagatore e accreditando i fondi alla banca del beneficiario;  la banca del pagatore addebita il conto del debitore se lo stato lo consente (i. e. presenza dei fondi necessari).

Anche il SEPA Core Direct Debit Scheme Rulebook disciplina particolari figure operative, che rilevano sul piano della responsabilità della banca per la corretta erogazione del servizio: il rifiuto o reject è atto della banca del pagatore o del CSM (contrariamente a quanto visto per il credit transfer); la disposizione di incasso può essere stornata dalla banca del debitore con causale di return, cioè scartata dal normale ciclo di esecuzione (al contrario di quanto accade per il credit transfer, ove lo storno avviene ad opera della banca del beneficiario e con riferimento all’accredito); vi è poi il caso del refusal o rimborso, previsto al ricorrere di particolari condizioni per tutelare il cliente consumatore.

È facile intuire che le regole operative definite dai Rulebook danno vita ad un fascio di obbligazioni a carico degli aderenti, puntualmente dettagliate in chiave di standard tecnici interbancari, producendo effetti di non lieve momento sul versante del rapporto con la clientela.

Del resto, i Rulebooks potrebbero essere riconducibili alla categoria del soft law[11]: tale nozione comprende gli atti di efficacia non vincolante, che possono tuttavia produrre effetti giuridici, trasformandosi, allorché il loro contenuto venga fatto proprio da organi titolari di potestà normativa, in diritto immediatamente precettivo[12]. Va osservato che le fonti normative sovranazionali del diritto bancario si sono moltiplicate e ad oggi risulta difficile ricostruire una gerarchia piramidale, tanto che la dottrina ipotizza un coordinamento di tipo reticolare e dialettico fra le diverse parti dell’ordinamento[13].

Sotto un diverso angolo visuale, il Rulebook assume valenza interprivatistica fra i prestatori di servizi di pagamento aderenti, come accordo convenzionale che dispiega i propri effetti erga omnes[14].

Comunque si voglia ricostruire la natura del Rulebook, preme qui evidenziare che il rispetto delle regole da parte degli intermediari aderenti produce ricadute sul piano giuridico interprivatistico, specialmente con riguardo alla relazione contrattuale fra banca e cliente, come si dirà più oltre.

La carica conformativa della PSD

La PSD è la spina dorsale della SEPA, cioè la componente normativa che rende possibile il superamento delle barriere nazionali, vincolando i Paesi a modificare il proprio ordinamento giuridico per garantire la prestazione di servizi di pagamento uniformi ed assicurare alla clientela i medesimi livelli di tutela.

La PSD collima con gli altri tasselli del quadro normativo comunitario sul sistema dei pagamenti, precisamente: la moneta elettronica[15], l’antiriciclaggio[16], la tariffazione delle operazioni cross border[17],  lo scambio di dati nei trasferimenti di fondi transnazionali[18].

Il d.lgs. 11/10, che ha preso vigenza il 1° marzo 2010, è stato emanato per dare ingresso nell’ordinamento italiano alle regole della PSD, che si presentano assai dettagliate e abbisognano di ben poche integrazioni.

La PSD disciplina l’accesso al mercato dei servizi di pagamento, la trasparenza delle condizioni contrattuali, i diritti e gli obblighi degli utenti e dei prestatori dei servizi di pagamento. Essa crea un’unica area competitiva per l’offerta dei servizi di pagamento, cautelando gli standard di trasparenza e prefissando i diritti del cliente.

Il Titolo II del d.lgs. 11/10, modellato sul Titolo IV della PSD, introduce nell’ordinamento italiano una famiglia di regole cardinali per la prestazione dei servizi di pagamento, rompendo un silenzio normativo foriero di notevoli incertezze in punto di diritti e doveri delle parti coinvolte[19].

Se con il recepimento della direttiva 97/5/CE sui bonifici transfrontalieri il nostro sistema ha conosciuto i primi lineamenti della disciplina europea del trasferimento bancario di fondi, con l’attuazione della PSD, nel segno della massima armonizzazione[20], viene ad incorporare un codice uniforme che abbraccia operazioni di pagamento prospettate come fattispecie negoziali tipizzate[21].

Le ricostruzioni dottrinali, le determinazioni pattizie e le deboli indicazioni della giurisprudenza[22] cedono dunque il passo ad un regime privatistico comunitario dei servizi di pagamento[23], livellato dalla forte carica conformativa della PSD, che non ammette deroghe sui diritti del cliente stabiliti a livello SEPA.

Analizzando l’impostazione del d.lgs. 11/10, è agevole osservare che esso presenta uno schema bipartito, mutuato dalla PSD: il discorso normativo, dopo avere introdotto regole comuni, si sviluppa attorno ai due genera di servizi di pagamento, distinguendo le operazioni disposte su iniziativa o per il tramite del beneficiario da quelle disposte dal pagatore, senza trattare le prestazioni specifiche fornite dagli intermediari.

Tale scelta del legislatore risponde all’esigenza di mantenere un approccio neutro e sufficientemente duttile. Neutro, perché elemento chiave della SEPA è la parità di condizioni tra sistemi e la competitività fra servizi e strumenti di pagamento[24], duttile perché le operazioni di pagamento sono in continua evoluzione e non potendo tipizzare un numerus clausus di servizi è opportuno imbastire pro futuro un abito normativo il più possibile adattabile.

Non va taciuto, tuttavia, che il d.lgs. 11/10 traghetta le norme della PSD nell’ordinamento nazionale senza curarsi del grado evolutivo del sistema dei pagamenti nostrano e della necessità di introdurre disposizioni che fungano da “cuscinetto” per agevolarne l’applicazione.

Occorre rammentare, infatti, che il sistema dei pagamenti italiano prevede ad oggi un ampio ventaglio di servizi di pagamento, che dovrà essere rivisto nella migrazione verso gli standard SEPA.

Alla categoria delle operazioni disposte dal pagatore sono attualmente ascrivibili: bonifici di varia tipologia, RiBa – ricevute bancarie, bollettini precompilati (quali MAV, RAV, Freccia, bollettini postali premarcati). Alla categoria delle operazioni disposte su iniziativa o per il tramite del beneficiario sono ascrivibili, rispettivamente, gli addebiti diretti (RID – Rapporti Interbancari Diretti) e le operazioni realizzate principalmente mediante carte di pagamento (carte di debito e carte di credito).

Altre problematiche si annidano nell’applicazione di identiche regole stabilite dalla PSD per le operazioni sia wholesale che retail (i.e., con riguardo ai bonifici, la PSD e il d.lgs. 11/10 non distinguono fra BIR - Bonifici Importo Rilevante e BON – Bonifici Nazionali, attualmente presenti nel sistema dei pagamenti italiano).

In proposito, occorre evidenziare che la Commissione Europea ha avviato una consultazione pubblica sulla SEPA migration end – date[25], ovvero sulla definizione di un orizzonte temporale per l’abbandono degli strumenti nazionali ed il passaggio agli schemi SEPA[26].

Oggi l’Italia si trova nella terra di mezzo: dopo l’entrata in vigore della PSD e prima dell’adozione degli strumenti SEPA. Ciò significa che, se da un lato è stato necessario adeguare gli accordi interbancari per uniformare la prestazione dei servizi di investimento alle regole della PSD, d’altro canto alcuni di questi servizi dovranno necessariamente essere abbandonati. 

Probabilmente è il caso delle Ri.Ba, il cui modello operativo ha una configurazione di foggia ibrida: le operazioni sono effettuate su disposizione del pagatore come nel credit transfer, mentre il ciclo di incasso si incardina sulla presunzione di pagamento con regolamento interbancario alla data di pagamento come nel direct debit. Ancorché gli accordi interbancari sulla Ri.Ba. siano stati adeguati alla PSD,  v’è dunque ragione di ritenere che tale prodotto non sarà portato nel mondo SEPA, giacché tipicamente italiano e sconosciuto in Europa.

Venendo agli elementi del rapporto contrattuale fra banca e cliente, introdotti dalla PSD e riproposti nell’ordinamento nazionale dal d.lgs. 11/10, facendo richiamo a più ampia letteratura[27], è appena il caso di rammentare le novità di maggior portata:

-       viene disegnato il contenuto dell’informativa precontrattuale e contrattuale 

-       il contratto stipulato fra banca e cliente assume un contenuto tipizzato (contratto-quadro) e si lega al contratto di conto corrente, inteso quest’ultimo come conto di pagamento

-       vengono regolati i tempi di fornitura, la tipologia ed il contenuto delle comunicazioni

-       il livello di tutela del cliente è graduato in ragione della categoria di appartenenza (consumatore, microimpresa, cliente non consumatore)

-       non sono applicabili spese per l’adozione di misure correttive e preventive, salvi casi tassativamente previsti

-       viene regolato nel dettaglio il momento della ricezione dell’ordine, del rilascio del consenso o della revoca da parte del cliente

-       per gli strumenti di pagamento sono stabiliti gli obblighi a carico della banca e quelli a carico del cliente, nonché le regole per la rimborsabilità delle operazioni non autorizzate nel caso di furto, smarrimento, appropriazione indebita (clonazione)

-       il cliente ha diritto al rimborso immediato dell’operazione non autorizzata di ogni tipologia se comunica senza indugio la circostanza alla banca entro 13 mesi dall’addebito o accredito

-       il cliente ha diritto alla rettifica dell’operazione non autorizzata di ogni tipologia se comunica senza indugio la circostanza alla banca entro 13 mesi dall’addebito o accredito

-       il cliente ha diritto al rimborso delle operazioni di addebito diretto o effettuate per il tramite del beneficiario (i.e. mediante carte di pagamento)[28], purché ne faccia richiesta entro 8 settimane, qualora siano soddisfatte due condizioni: 1) al momento del rilascio l’autorizzazione non specificava l’importo, 2) l’importo dell’operazione supera quello che il pagatore avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi in base al suo modello di spesa

-       la banca assicura che, dal momento della ricezione dell’ordine da parte del cliente pagatore, l’importo dell’operazione venga accreditato sul conto della banca del beneficiario entro la fine della giornata operativa successiva; fino al 1° gennaio 2012 tale termine può essere prorogato fino a 3 giornate operative, per gli ordini impartiti su supporto telematico, e fino a 4 giornate per gli ordini cartacei

-       la data valuta di addebito non può precedere l’operazione, mentre la data valuta di accredito non può essere successiva alla giornata operativa in cui l’importo dell’operazione viene accreditato sul conto della banca; vengono aboliti gli “stacchi valuta” ed ogni prassi di antergazione o postergazione

-       al versamento di contate su conto di pagamento deve essere applicata la data valuta pari alla data di ricezione ed i fondi devono essere resi disponibili immediatamente dopo; se l’utilizzatore non è un consumatore l’importo è reso disponibile e la valuta datata al più tardi entro la giornata operativa successiva alla ricezione[29]

-       non appena i fondi sono accreditati sul conto della banca del beneficiario, essa mette le somme a disposizione del cliente.

Passati in rassegna i diritti elementari riconosciuti al cliente dal d.lgs. 11/10, giova sottolineare che non pare vi siano spazi per la derogabilità, fatta eccezione per i casi definiti dall’art. 2 comma 4 lett. b) per il cliente microimpresa e non consumatore.

Profili evolutivi della responsabilitàdella banca

Dopo anni di accordi interbancari, finalmente oggi, secondo lo ius conditum, i servizi di pagamento debbono rispondere ad una precisa qualificazione giuridica, cui si accompagna un’organica disciplina sulle modalità di prestazione. Il d.lgs. 11/10 giunge a definire il contenuto minimo del contratto fra utilizzatore e prestatore dei servizi di pagamento, statuendo le principali obbligazioni gravanti in capo a quest’ultimo, operanti ipso iure come parametri di diligenza professionale con cui valutarne la condotta.

Le disposizioni del d.lgs. 11/10 e gli standard operativi introdotti dai SEPA Rulebooks sembrano correre su binari paralleli, le une in quanto norme vincolanti, gli altri in quanto standard tecnici. Occorre tuttavia evidenziare che, per la ricostruzione dei profili di responsabilità della Banca, è consigliabile avere una visione integrata fra diritti e doveri sul fronte interbancario e nei rapporti con il cliente. 

A tal proposito, è opinione condivisibile che la vincolatività del Rulebook fra gli aderenti[30] si ripercuota sulla clientela con conseguenze di taglio privatistico e, sul punto, v’è da chiedersi se sia giustiziabile il danno subito dall’utilizzatore dei servizi di pagamento per il mancato rispetto da parte della Banca degli standard tecnici ed operativi.

È logico pensare che le regole introdotte mediante siffatti accordi rappresentino le buone pratiche e, dunque, parametro di diligenza, buona fede e professionalità con cui giudicare il comportamento del prestatore inadempiente.

Per assicurare l’effettiva azionabilità dei diritti che derivano all’utilizzatore dalle previsioni vincolanti del Rulebook, è inevitabile concludere per il necessario inserimento delle clausole sensibili nel contratto quadro stipulato fra banca e cliente[31]. In tal senso depongono specifiche previsioni dei Rulebooks, che introduconoun assai rilevante obbligo di coerenza con lo Scheme delle  clausole del contratto stipulato fra utilizzatore e prestatore[32].

Per converso, si pensi al reject o al return di un’operazione di pagamento secondo le causali previste nei Rulebooks: se tali fattispecie non trovassero spazio nel contratto che la Banca stipula con il cliente, non essendo annoverate dalla PSD o dal d.lgs. 11/10, la Banca rischierebbe l’imputazione di responsabilità per mancato adempimento ai sensi dell’art. 25 del decreto medesimo.

Nell’art. 25 del d.lgs. 11/10, ricalcato sull’art. 75 della PSD, sono proprio contenute le regole per stabilire l’an e il quantum circa le responsabilità della banca che agisce come prestatore di servizi di pagamento: esso, infatti, individua la soluzione rimediale per le differenti fattispecie di inadempimento, ovverossia la mancata o la inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento. A fronte del “fallimento” del rapporto obbligatorio fra Banca e cliente, cioè laddove la Banca non faccia fronte ai propri obblighi, scatterà la sanzione restitutoria e risarcitoria.

Posto che nelle operazioni disposte dal pagatore la sequenza dell’esecuzione si snoda nei passaggi già descritti, i primi quattro commi dell’art. 25 dispongono che il prestatore del pagatore è responsabile dell’esatta esecuzione dal momento della ricezione dell’ordine sino all’accredito delle somme sul conto del prestatore del beneficiario, mentre della messa a disposizione delle somme al beneficiario, risponde il prestatore del medesimo.

Poiché nelle operazioni disposte dal beneficiario o per suo tramite, il percorso di esecuzione si allunga con l’aggiunta di un passaggioin avvio (il pagatore autorizza il beneficiario all’incasso delle somme dovute e tale informazione viene trasmessa dal prestatore del beneficiario al prestatore del pagatore insieme alle disposizioni di incasso impartite dal beneficiario), i commi 5 e 6 dell’art. 25 statuiscono che il prestatore del beneficiario è responsabile della tempestiva e corretta trasmissione dell’ordine di incasso al prestatore del pagatore, riproponendo le  regole di attribuzione della responsabilità per gli altri segmenti dell’iter.

Insomma: ciascun prestatore, quale che sia il cliente che avvia l’operazione, risponde dell’inesatta esecuzione del segmento di attività che rientrano nella sua sfera di controllo e la cui esatta esecuzione costituisce oggetto di obbligo contrattuale nei confronti del proprio cliente.

Nel caso di fondi “perduti”, cioè non portati a buon fine, la banca è obbligata a rimborsare il cliente addebitato. Qualora l’operazione sia stata eseguita a valere su un conto di pagamento, la banca ha il dovere di ripristinare lo status quo antea: ciò significa che ogni qualvolta scatti l’obbligo restitutorio la data valuta di accredito dei fondi al pagatore debba essere retrodatata al giorno di originario addebito e, di conseguenza, che l’utilizzatore sia ristorato di ogni pregiudizio economico “contabilizzato” sul conto di pagamento, ergo di eventuali interessi passivi conteggiati per ’utilizzo di linea di credito o per il passaggio a debito di conto non affidato e dell’eventuale commissione di massimo scoperto o altri oneri addebitati a simile titolo[33], come si desume dal comma 8 dell’art. 25.

In termini dubitativi si pone la questione per il caso in cui non sia stato dato debito al pagatore: certamente trattasi di difetto di adempimento, occorre tuttavia dare una lettura “accomodante” dell’art. 25 per individuare il rimedio corretto, poiché risulterebbe affatto irragionevole (per ingiustificato arricchimento del pagatore) la sanzione del rimborso.

Nel caso di esecuzione inesatta,  il cliente vanta il diritto di essere tenuto indenne da costi finanziari aggiuntivi cagionati dall’agere non corretto della banca in punto di termini e modalità. Si pensi al pagatore che vanta il diritto di recuperare oneri finanziari per l’addebito con data valuta antergata, in palese violazione dell’art. 23 comma 3[34] o al beneficiario che vanta il diritto al risarcimento del danno prodottosi a cagione dell’accredito di un importo inferiore al dovuto, dell’esecuzione tardiva dell’ordine o dell’accredito con data valuta postergata: in forza del comma 8 dell’art. 25 l’utilizzatore deve essere ristorato degli interessi passivi o delle commissioni addebitate per lo scoperto di conto o lo sconfinamento extra fido eventualmente generatosi[35].

Si consideri che l’art. 26 del d.lgs. 11/10 prevede che la banca risarcisca al cliente tutti i danni ulteriori derivanti dal mancato rispetto delle norme della PSD, rimettendo alle pattuizioni contrattuali la disciplina di termini e modalità del risarcimento. Si tratta della disposizione più dirompente del decreto, che scavalca il rapporto di servizio fra banca e cliente e, prendendo in considerazione i danni connessi al rapporto fondamentale fra debitore e creditore  derivanti dalla mancata solutio dell’obbligazione di pagamento, addossa alla banca la sanzione civile del risarcimento.

L’analisi di tale previsione richiede più spazio e non può essere qui sviluppata. Basti osservare che l’art. 26 è un crocevia fra le norme di diritto comune e la PSD, le cui modalità applicative possono (recte: devono!) essere definite (e temperate) mediante adeguate previsioni contrattuali fra banca e cliente. Si pensi all’esecuzione tardiva di un bonifico che impedisce al cliente di concludere un affare già contrattualizzato: in tal caso la banca dovrà far fronte al danno emergente e al lucro cessante, ristorando il cliente dei danni subiti

In estrema sintesi, il decreto colma quel vacuum normativo sulla responsabilità contrattuale del prestatore, intesa come responsabilità che nasce all’interno di un rapporto obbligatorio nel quale si inserisce l’obbligo di risarcimento del danno accanto al dovere primario di prestazione.

Il ruolo della funzione di compliance

Con tutti i limiti di un’analisi pionieristica, si è inteso qui cogliere la peculiarità della normativa sui servizi di pagamento, poiché il testo del d.lgs. 11/10 fa stato dell’accresciuta responsabilità posta a carico della banca e dell’importanza del sistema dei controlli interni[36].

Si ritiene che la PSD ricada a pieno titolo nel perimetro di competenza della funzione di compliance, incaricata di presidiare i rischi legali e reputazionali derivanti dal mancato adeguamento dei processi operativi alle nuove disposizioni normative[37].

La funzione di compliance, nell’esercizio delle competenze che le sono proprie, da un lato legali e dall’altro organizzative[38], dovrebbe promuovere riflessioni aziendali in ordine alla rivisitazione di processi di lavoro e dei contratti stipulati con la clientela, per mitigare il rischio di incorrere negli obblighi risarcitori descritti, oltre che nelle sanzioni irrogate dalle Autorità per via dell’inadempimento da parte della banca dei doveri posti a suo carico dalla PSD.

La portata trasversale del d.lgs. 11/10 rende il rischio di non conformità nella prestazione dei servizi di pagamento particolarmente diffuso: si pensi al crescente numero di ricorsi all’Arbitro Bancario Finanziario da parte della clientela[39], aventi per oggetto proprio la presunta violazione dei diritti ad essi attribuiti dalla PSD.

Il rischio di danni all’immagine della banca, ça va sans dire, è molto elevato e la funzione di compliance deve perseguire il primario obiettivo della protezione del rapporto fiduciario con la clientela.