licenza http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.5/it  versione online[1] su www.compliance.normativa.it ; data di pubblicazione: 3 novembre 2010

Abstract

Si presentano gli orientamenti giurisprudenziali più rilevanti nell’ambito della “responsabilità amministrativa d’impresa” (sentenza del Tribunale Trani, 11 gennaio 2010; sentenza delle Sezioni Unite del 30 marzo 2010); si illustra il significato del prossimo inserimento dei reati ambientali tra i delitti presupposti del d.lg. 231-01. Si analizzano le proposte di modifica del d.lg. 231-01.

Parole chiave: d.lg. 231-01, revisione legale dei conti, sentenza, Trani, Molfetta, 11 gennaio 2010, Sezioni Unite, 30 marzo 2010, reati ambientali, proposte di modifica, giurisprudenza rilevante

La revisione legale dei conti: il mancato coordinamentocon l’art 25-ter del d.lg. n. 231

Con il Decreto legislativo 27 gennaio 2010 , n. 39 è stata data attuazione alla direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati.

In seguito all’entrata in vigore del decreto viene espunto dall’art 25-ter d.lg. n. 231 (responsabilità dell’ente collettivo in relazione ai reati societari) l’art 2624 c.c., in quanto espressamente abrogato.

Le false dichiarazioni della società di revisione vengono spostate nel decreto de quo, all’art 27: non si tratta peraltro di semplice mutamento della sedes materiae, ma anche di integrazione sostanziale della disposizione, che ora contempla la particolare ipotesi di reato da parte del revisore di “ente di interesse pubblico”[1].

Inoltre l’art 2625 c.c., richiamato dall’art 25-ter, nell’attuale versione non comprende più l’impedito controllo dei revisori, il quale viene disciplinato nel decreto in commento, all’art 29, disposizione, quest’ultima alla qual non opera rinvio l’art 25-ter.

Insomma, si ripropone un problema già affrontato per il falso in prospetto.

L’art 2623 c.c., che nel 2002 aveva riformulato tale delitto, è stato infatti abrogato dalla legge n. 262 del 2005 (Riforma del risparmio), ma l’art 25-ter non è stato aggiornato alla nuova fattispecie di falso in prospetto ex art 173-bis del T.U.F.

In altri termini occorre chiedersi se l’art 25-ter opera un rinvio alle sole fattispecie introdotte dal d.lg. 61/2002 (riforma del diritto penale societario) oppure anche alle eventuali successive modifiche di quelle fattispecie.

Ad avviso di chi scrive il principio di stretta legalità esclude ogni interpretazione utile: il falso in prospetto non è più reato-presupposto della responsabilità dell’ente.

Quanto detto per il falso in prospetto non può non valere ora per i menzionati reati che coinvolgono i revisori[2].

Non si può, ancora una volta, non stigmatizzare l’eccessiva leggerezza del Legislatore, che ha dimenticato le notevoli implicazioni pratiche che possono derivare dal mancato coordinamento con il d.lg. n. 231

La sentenza del Tribunale Trani - sezione di Molfetta (11 gennaio 2010)

Per la prima volta si è avuta notizia di una sentenza di condanna per omicidio colposo commesso in violazione della normativa antinfortunistica.

La sentenza in questione appare senz’altro pregevole nella motivazione, anche se sposa una tesi – quella della compatibilità del requisito dell’interesse, ex art 5, con la natura colposa del reato – piuttosto criticata in dottrina. In estrema sintesi la sentenza è rilevante per le seguenti ragioni:

-         Innanzitutto si sofferma sull’analisi del criterio di imputazione oggettiva dell’interesse alla commissione del reato, ribadendo quanto in appresso:

L'interesse deve essere infatti oggettivo. L'art. 5 individua una responsabilità per reati commessi nell'interesse dell'ente e non semplicemente commessi ritenendo di perseguire un suo interesse. L'interesse deve essere concreto e non va agganciato alle mere intenzioni dell'autore del reato ed in generale al movente che lo spinto a porre in essere la condotta. Il convincimento di perseguire un interesse dell'ente, laddove il dato fattuale non corrisponda effettivamente ad un obiettivo riconducibile alla politica d'impresa, non può sorreggere la prospettazione della responsabilità dello stesso ente.

-         In secondo luogo riferisce il criterio dell’interesse alla condotta costitutiva del reato di evento (tenuta in violazione della normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro)[3]:

Quindi il requisito dell'interesse o del vantaggio è pienamente compatibile con la struttura dell'illecito introdotta dall'art. 9 della legge n.123, perpetuata nell'applicazione dall'art. 300 del d.lg. 81/08, dovendosi di volta in volta accertare solo se la condotta che ha determinato l'evento la morte o le lesioni personali sia stata o meno determinata da scelte rientranti oggettivamente nella sfera di interesse dell'ente oppure se la condotta medesima abbia comportato almeno un beneficio a quest'ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri. In tal senso va letta la disposizione dell'art. 5, nella parte in cui richiede che i reati siano "commessi" nell'interesse o a vantaggio dell'ente. Una diversa interpretazione priverebbe di ogni intrinseca logicità la novità normativa, essendo ovviamente impensabile che l'omicidio o le lesioni, cagionati per violazioni colpose in materia di sicurezza sul lavoro, possano intrinsecamente costituire un interesse oppure generare un vantaggio concreto per l’ente.

-         In terzo luogo chiarisce la distinzione tra Documento di valutazione dei rischi e Modello organizzativo:

Perciò il modello immaginato dal legislatore in questa materia è un modello ispirato a distinte finalità che debbono essere perseguite congiuntamente: quella organizzativa, orientata alla mappatura ed alla gestione del rischio specifico nella prevenzione degli infortuni; quella di controllo sul sistema operativo, onde garantirne la continua verifica e l'effettivà. Non è possibile che una semplice analisi dei rischi valga anche per gli obiettivi del DLG n. 231. Anche se sono ovviamente possibili parziali sovrapposizioni, è chiaro che il modello teso ad escludere la responsabilità societaria è caratterizzato anche dal sistema di vigilanza che, pure attraverso obblighi diretti ad incanalare le informazioni verso la struttura deputata al controllo sul funzionamento e sull'osservanza, culmina nella previsione di sanzioni per le inottemperanze e nell'affidamento di poteri disciplinari al medesimo organismo dotato di piena autonomia. Queste sono caratteristiche imprescindibili del modello organizzativo. Ad esse vanno cumulate le previsioni, altrettanto obbligatorie nel modello gestionale del DLG 231 ma non presenti nel documento di valutazione dei rischi, inerenti alle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati. Peraltro, mentre il documento di valutazione di un rischio è rivolto anche ai lavoratori per informarli dei pericoli incombenti in determinate situazioni all'interno del processo produttivo e quindi è strutturato in modo da garantire a tali destinatari una rete di protezione individuale e collettiva perché addetti concretamente a determinate mansioni, il modello del DLG n. 231 deve rivolgersi non tanto a tali soggetti che sono esposti al pericolo di infortunio, bensì principalmente a coloro che, in seno all'intera compagine aziendale, sono esposti al rischio di commettere reati colposi e di provocare quindi le lesioni o la morte nel circuito societario, sollecitandoli ad adottare standard operativi e decisionali predeterminati, in grado di obliterare una responsabilità dell'ente. Dall'analisi dei rischi del ciclo produttivo l'attenzione viene spostata anche ai rischi del processo decisionale finalizzato alla prevenzione.

La sentenza delle Sezioni Unitedel 30 marzo 2010

Con una recente pronuncia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato e risolto l’annosa discussione relativa alla configurabilità del c.d. dolo eventuale nel delitto di ricettazione (previsto dall’art. 648 c.p.).

In buona sostanza la sentenza, ritenendo sufficiente il dolo eventuale (seppur sub specie di ragionevole dubbio sulla provenienza illecita della res), rende possibile l’ampliamento dell’ambito di operatività della fattispecie di ricettazione.

Non è peregrino ipotizzare che quanto sancito per la ricettazione costituirà parametro di riferimento giurisprudenziale anche per i contigui delitti di riciclaggio e “reimpiego”, i quali tutti costituiscono reati-presupposto della responsabilità dell’ente.

Anzi la presunta incompatibilità del dolo eventuale con il riciclaggio non potrebbe essere affermata utilizzando il modello argomentativo sfruttato per la ricettazione, vale a dire riferendosi ai rapporti con la contravvenzione di incauto acquisto ex art 712 c.p.: diverso, infatti, è l’oggetto giuridico della contravvenzione e più ampio è l’oggetto materiale del delitto.

Non v’è poi chi non veda che un tale argomentare possa determinare conseguenze di non poco momento sulla responsabilità dell’ente ex d.lg. n. 231 e sulla segnalazione di operazioni sospette di riciclaggio ex d.lg. n. 231 del 2007.

A differenza dell’ordinamento tedesco, il nostro codice penale non punisce il riciclaggio commesso con grave negligenza, laddove il soggetto agente non abbia riconosciuto l’illecita provenienza del bene nonostante univoche circostanze fattuali.

Riempire di contenuto la nozione di dolo eventuale non è però impresa semplice e l’esperienza insegna che laddove sussistono difficoltà probatorie, molto spesso si tende ad aggirarle: in quest’ottica, se non si erra, non è affatto difficile passare dal concreto sospetto al mero sospetto.

Si potrebbe giungere ad un rimprovero – specie nei confronti di un operatore qualificato – per non aver adeguatamente verificato la provenienza: in definitiva sterzando decisamente verso la colpa.

Se, come probabile, la sentenza in commento dovesse assurgere a “diritto vivente”, la nozione penalistica di riciclaggio si allontanerebbe ulteriormente da quella di cui all’art 2 d.lg. n. 231 del 2007 (peraltro espressamente limitata “ai soli fini” della stessa normativa), che richiede non solo l’intenzionalità della condotta, ma anche la consapevolezza della provenienza delle res da un’attività criminosa.

Come è noto la definizione ex art 2 rileva ai fini della segnalazione delle operazioni sospette (art 41), il cui obbligo è sancito se il soggetto destinatario sappia, sospetti o abbia ragionevoli motivi per sospettare che siano in corso o siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio (appunto definite dall’art 2).

La precedente normativa prevedeva l’obbligo di segnalare le operazioni avente ad oggetto denaro che si riteneva potesse derivare dai delitti di riciclaggio e reimpiego (rinviando, appunto, ai delitti di cui agli artt 648-bis e 648-ter c.p.).

Inoltre l’omessa segnalazione di operazione sospetta è sanzionata - salvo che il fatto costituisca reato - a titolo di illecito amministrativo (art 57), con sanzione pecuniaria compresa tra l’1 e il 40 per cento dell’importo dell’operazione non segnalata.

Ebbene, ad avviso di chi scrive, la clausola di applicazione sussidiaria (“salvo che il fatto costituisca reato”) risulta oggi teoricamente integrabile in un numero maggiore di casi, tanto da rendere plausibile la seguente domanda: siamo vicini alla sanzione penale per l’omessa segnalazione?

In altri termini e riassuntivamente:

-          il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell’operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell’ambito dell’attività del soggetto destinatario;

-          al fine di agevolare l’individuazione delle operazioni sospette sono emanati e periodicamente aggiornati indicatori di anomalia;

-          se ricorrono tali indici di anomalia, l’operazione può essere considerata sospetta;

-          se considerata sospetta, va segnalata all’Unità di Informazione Finanziaria.

Tuttavia se ricorrono indici di anomalia dai quali sorga il fondato sospetto della provenienza illecita del denaro e l’operazione viene realizzata, pur se segnalata,  residua una possibile responsabilità penale dell’operatore che la pone in essere.

L’esenzione da ogni responsabilità è prevista dalla legge antiriciclaggio per la “segnalazione” in buona fede dell’operazione, non certo per la realizzazione dell’operazione in buona fede.

Se questi sono i rischi, non può che ribadirsi  la necessità di una rinnovata attenzione agli indicatori di anomalia ex art 41; all’approccio basato sul rischio che fonda la compliance antiriciclaggio; al monitoraggio costante del rapporto con il cliente; alla formazione specifica sugli indicatori di anomalia, prefigurata dall’art 54.

Se diventa ancora più sensibile il tema della valutazione degli indici di anomalia, si può ipotizzare un incremento di responsabilità del preposto all’antiriciclaggio e degli altri organi di controllo ai sensi del disposto dell’art 52 (i quali, come è noto, devono comunicare al titolare dell’attività le infrazioni all’art 41 di cui vengano a conoscenza).

L’ampliamento dell’ambito di operatività della fattispecie di ricettazione e di quella di riciclaggio dovrà essere opportunamente considerato nei Modelli organizzativi ex d.lg. n. 231.

Nei rapporti commerciali, anche transnazionali, si verificano sovente situazioni dubbie o anomale: si pensi alla effettuazione di pagamenti da parte di società non menzionata nel contratto di fornitura; all’intestazione della fattura a società non coincidente con l’ordinante; alla sede off shore di talune società; alla genericità dell’oggetto della fattura ecc.

Ebbene: la giurisprudenza penale potrebbe valutare tali indici di anomalia come rilevanti ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo dei reati in questione, specie se si tratta di situazioni ripetute nel tempo.

Il prossimo inserimento: i reati ambientali

L’art 19 della legge 4 aprile 2010 n. 46 (Legge Comunitaria 2009), reca la “Delega al Governo per il recepimento della direttiva 2008/99/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, sulla tutela penale dell’ambiente, e della direttiva 2009/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 ottobre 2009, che modifica la direttiva 2005/35/CE relativa all’inquinamento provocato dalle navi e all’introduzione di sanzioni per violazioni”.

In un’ottica di inasprimento delle sanzioni previste per la tutela penale dell’ambiente, il Governo è delegato ad adottare entro il termine di nove mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, uno o più decreti legislativi volti a dare attuazione alle due suddette direttive mediante:

a) l’introduzione tra i reati di cui alla sezione III del capo I del d.lg. n. 231 delle fattispecie criminose indicate nelle suddette direttive;

b) la previsione, nei confronti degli enti nell’interesse o a vantaggio dei quali è stato commesso uno dei reati di cui alla lettera a), di adeguate e proporzionate sanzioni amministrative pecuniarie, di confisca, di pubblicazione della sentenza ed eventualmente anche interdittive, nell’osservanza dei principi di omogeneità ed equivalenza rispetto alle sanzioni già previste per fattispecie simili, e comunque nei limiti massimi previsti dagli articoli 12 e 13 del medesimo d.lg. n. 231.

Circa la direttiva 2008/99/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, sulla tutela penale dell’ambiente, la normativa di attuazione dovrà punire tutte le condotte previste negli artt. 3, 4 e 6 della medesima[4].

In merito invece alla seconda direttiva inerente all’inquinamento provocato dalle navi e all’introduzione di sanzioni per violazioni, la normativa di attuazione dovrà reprimere i comportamenti illeciti individuati negli artt. 5-bis, 5-ter e 8-ter della medesima[5].

Le proposte di modifica del d.lg. 231

Va innanzitutto menzionato lo schema di disegno di legge dell’AREL[6], che verrà recepito dal Ministero della Giustizia. Tre gli aspetti di rilievo di tale schema.

In primis, l’art 6 viene riscritto “in positivo”: non più “l’ente non risponde se prova che …”, ma “l’ente risponde se…”.

Questa riformulazione, con tutta evidenza, elimina l’inversione dell’onere della prova a carico dell’ente: sarà il pubblico ministero a dover dimostrare la colpa organizzativa.

Trattasi di presa di posizione netta nei confronti dell’attuale formulazione, che, secondo molti (tra i quali chi scrive), è ai limiti dell’illegittimità costituzionale.

Tale riscrittura dovrebbe poi portare ad una riconsiderazione della tesi oggi prevalente, secondo cui l’art 6 configura la possibilità di non applicazione della sanzione in presenza - dimostrata dall’ente - di un fatto impeditivo (e non costitutivo della sua responsabilità): l’adozione e l’attuazione del Modello.

Sul punto basti citare il seguente passo motivazionale dell’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Napoli (26 giugno 2007):

Ed è proprio l'esplicita previsione dell'inversione dell'onere della prova che induce a ritenere il reato già perfetto e completo in tutti i suoi elementi costitutivi allorquando ricorrano le condizioni di cui all'art. 5: reato commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente da parte di soggetto che rivesta al suo interno una posizione apicale. Diversamente opinando, la prova dell'elemento costitutivo dell'illecito dovrebbe essere fornita, secondo le ordinarie regole, dall'accusa, mentre aver attribuito l'onere probatorio della sussistenza delle ridette condizioni alla persona giuridica ne evidenzia la loro natura di elemento impeditivo e cioè di elemento idoneo a paralizzare le conseguenze giuridiche connesse alla sussistenza degli elementi costitutivi dell'illecito.

Ovviamente la tesi dell’illegittimità costituzionale dell’inversione dell’onere della prova ex art 6 si fonda sulla ritenuta natura sostanzialmente penale della responsabilità dell’ente, la quale potrebbe peraltro riverberare effetti analoghi sul potere di archiviazione diretta del pubblico ministero e sullo stesso regime di prescrizione ex art 22.

Secondo il testo che si propone sarà quindi il pubblico ministero, tra l’altro, a dover dimostrare che il reato è stato commesso dagli apicali senza elusione fraudolenta.

Altro elemento di novità è rappresentato dalla definizione di “ente di piccole dimensioni”.

E’ tale l’ente che, per due esercizi consecutivi, non ha superato due dei limiti indicati dall’art 2435 bis c.c. (Bilancio in forma abbreviata):

- Totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro

- Ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro

- Dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità

In tali enti le funzioni di Organismo di vigilanza potranno essere svolte o da un soggetto interno adeguatamente indipendente o con altre modalità che andranno individuate dal successivo regolamento. Insomma viene eliminata la soluzione, oggi ammissibile ma per nulla soddisfacente, dell’organo dirigente che esercita pure funzioni di controllo.

Altro aspetto di rilievo: viene proposta la certificazione del modello con efficacia esimente.

Il principio è netto: la certificazione del Modello determina l’esclusione di responsabilità dell’ente.

Ma non assoluto: “sempre che il  modello concretamente attuato corrisponda al modello certificato e non siano sopravvenute (ndr: dopo la certificazione) significative violazioni delle prescrizioni che abbiano reso manifesta la lacuna organizzativa causa del reato per cui si procede.

Possono essere certificate anche singole procedure (evidentemente quelle che presidiano le attività considerate maggiormente rischiose), anche nel corso del processo di adozione del modello.

Questa disposizione consentirebbe di ottenere l’esclusione di responsabilità nelle ipotesi in cui il reato venga commesso mentre la società si sta dotando di un modello.

Se il modello è certificato non si applicano, di regola, le sanzioni interdittive in sede cautelare.

Si precisa che il certificatore esercita funzioni private, seppur sotto il controllo della pubblica autorità. Pertanto, non rivestendo qualifiche pubblicistiche non sarebbe tenuto, tra l’altro, all’obbligo di denuncia di reati all’Autorità Giudiziaria (con correlativa responsabilità penale in caso di omissione).

La falsa attestazione di idoneità del modello da parte del certificatore è punita con la reclusione da sei mesi a tre anni: trattasi di reato di danno, in quanto deve sussistere l’effettivo conseguimento di un ingiusto profitto. La falsa attestazione sui presupposti di idoneità del modello anche a titolo di colpa grave, è punita con la sospensione fino a due anni o con l’interdizione dell’attività di certificazione.

Infine, lo schema di d.d.l. sostanzialmente recepisce a livello normativo la best practice e alcune indicazioni giurisprudenziali:

-         l’ODV deve essere dotato di mezzi, anche finanziari, adeguati;

-         i modelli devono dar conto dell’effettiva organizzazione dell’ente e dell’eventuale esistenza di un’attività di direzione e coordinamento;

-         nei modelli devono risultare i criteri utilizzati nella loro redazione;

-         la c.d. mappatura dei rischi di reato deve indicare la misura e la descrizione del tipo di rischio individuato;

-         il modello deve dar conto dei rapporti tra l’ODV e gli altri organi dell’ente;

-         il modello deve prevedere modalità di informazione, da parte dell’ODV, sulla sua adeguatezza e sulla sua attuazione.

Giace già in Parlamento la proposta di legge C 2640 (Della Vedova). In sintesi, le modifiche prospettate sono le seguenti:

·        eliminare l’inversione dell’onere della prova nell’ipotesi di reato commesso da soggetto apicale: sarà sempre la pubblica accusa a dover dimostrare la colpa organizzativa dell’ente;

·        negli “enti di interesse pubblico” ex art 16 d.lg. n. 39 del 2010, l’ODV deve essere nominato dall’assemblea, deve avere composizione collegiale con almeno un membro esterno, il quale  vanti i requisiti previsti per i sindaci dall’art 2399 c.c. (cause di ineleggibilità e di decadenza);

·        negli enti di interesse pubblico i modelli devono essere approvati dall’assemblea con maggioranza semplice;

·        in ogni caso i nominativi dei componenti dell’ODV vanno comunicati al registro delle imprese entro trenta giorni dalla nomina;

·        in ogni caso l’ODV deve relazionare annualmente all’assemblea;

·        viene riconosciuta efficacia esimente – fino a prova contraria – ai modelli adottati sulla base delle linee-guida di categoria validate dal Ministero;

·        di regola (salva l’ipotesi dell’ente intrinsecamente illecito) non è consentita l’applicazione di sanzioni interdittive in sede cautelare, eccezion fatta per il sequestro;

·        le sanzioni interdittive possono essere applicate anche prima della sentenza definitiva, ma soltanto dopo la sentenza di I grado, su richiesta del Pubblico Ministero approvata dalla Corte d'Appello competente, qualora sussista un grave pericolo di reiterazione del reato;

·        viene raddoppiato il numero delle quote (oggi da 100 a 1000); viene modificato il valore della singola quota (oggi da 258 a 1549 euro: la proposta è da 200 a 2000 euro).

La giurisprudenza rilevante

Tra i dicta più interessanti del 2010 si segnalano le seguenti:

-    Le sanzioni interdittive non sono applicabili agli illeciti amministrativi dipendenti dalla corruzione internazionale ex art 322-bis

Peraltro, ai sensi dell'art. 13 comma 1 d.lgs. n.231/2001, le sanzioni interdittive non sono applicabili per ogni gli illecito dipendente da un reato, ma solo per quelli per i quali esse sono espressamente previste. Nell'ambito del d.lgs. citato, pertanto, non vale solo il principio di tassatività degli illeciti – in forza del quale la responsabilità dell'ente può essere configurata solo per i reati in relazione ai quali essa è espressamente prevista (art. 2 d.lgs. n.231/2001) – ma anche il principio di tassatività dell'applicazione delle sanzioni interdittive, nel senso che esse sono applicabili non in relazione a tutti i reati per i quali è previsto l'illecito a carico dell'ente, ma solo per quei reati per i quali non solo sia previsto espressamente l'illecito a carico dell'ente, ma sia anche prevista espressamente l'applicabilità di sanzioni interdittive (art. 13 comma 1 d.lgs. cit.). Conseguentemente, ai sensi degli artt. 46 comma 2 e 13 comma 1 d.lgs. n.231/2001, non si possono applicare "misure cautelari" interdittive per illeciti dipendenti da reati per i quali non sono previste le relative "sanzioni" interdittive. Analogamente, nel caso al vaglio di questo Tribunale, per gli illeciti dipendenti dal reato di corruzione internazionale ai sensi dell'art. 322-bis c.p. non è prevista l'applicazione di sanzioni interdittive e, pertanto, ciò preclude in radice l'applicazione di misure cautelari interdittive sulla base di un mero rilievo in diritto. Tuttavia è evidente come nella specie non sia possibile sollevare alcuna questione di costituzionalità per il divieto ex art. 25 comma 2 Cost. di incidere "in pejus" sulla risposta punitiva dello Stato.

(Tribunale di Milano, sezione per il riesame, 19 gennaio 2010)

-         In senso contrario

- In tema di responsabilità da reato degli enti, sono applicabili alla persona giuridica le misure cautelari interdittive anche qualora il reato presupposto sia quello di corruzione internazionale di cui all’art. 322 bis c.p., pur dovendosi verificare in concreto l’effettiva possibilità di applicare tali misure senza che ciò comporti, seppure solo nella fase esecutiva, il coinvolgimento degli organismi di uno Stato estero sul quale il giudice italiano non ha giurisdizione

(Cass., VI, 30 settembre 2010, n. 42701, che annulla con rinvio Tribunale di Milano, sezione per il riesame, 19 gennaio 2010);

- La responsabilità dell’ente non può essere qualificata come responsabilità per fatto altrui

- Nessuna inversione dell'onere della prova è ravvisabile nella disciplina che regola la responsabilità da reato dell'ente

La disciplina dettata dal d.lgs. n. 231/01 in tema di responsabilità da reato degli enti non entra in rotta di collisione con i principi che la Carta Fondamentaleenuncia negli art. 3, 24 e 27 e si rivela, pertanto, manifestamente infondata la prospettata questione di costituzionalità.
V'è certamente compatibilità tra tale disciplina e il riferimento all'art. 27 della Costituzione. Il fatto-reato commesso dal soggetto inserito nella compagine della societas, in vista del perseguimento dell'interesse o del vantaggio di questa, è sicuramente qualificabile come "proprio" anche della persona giuridica, e ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega il primo alla seconda: la persona fisica che opera nell'ambito delle sue competenze societarie, nell'interesse dell'ente, agisce come organo e non come soggetto da questo distinto; né la degenerazione di tale attività funzionale in illecito penale è di ostacolo all'immedesimazione. Il d. lgs. n. 231/01 ha introdotto un tertium genus di responsabilità rispetto ai sistemi tradizionali di responsabilità penale e di responsabilità amministrativa, prevedendo un'autonoma responsabilità amministrativa dell'ente in caso di commissione, nel suo interesse o a suo vantaggio, di uno dei reati espressamente elencati nella sezione III da parte un soggetto che riveste una posizione apicale, sul presupposto che il fatto-reato "è fatto della società, di cui essa deve rispondere". Conclusivamente, in forza del citato rapporto di immedesimazione organica con il suo dirigente apicale, l'ente risponde per fatto proprio, senza coinvolgere il principio costituzionale del divieto di responsabilità penale per fatto altrui (art. 27 Cost). Né il decreto legislativo n. 231 delinea un'ipotesi di responsabilità oggettiva, prevedendo, al contrario, la necessità che sussista la c.d. "colpa di organizzazione" dell'ente, il non avere cioè predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzato; il riscontro di un tale deficit organizzativo consente una piana e agevole imputazione all'ente dell'illecito penale realizzato nel suo ambito operativo. Grava sull'Accusa l'onere di dimostrare l'esistenza e l'accertamento dell'illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas che abbia agito nell'interesse di questa; tale accertata responsabilità si estende "per rimbalzo" dall'individuo all'ente collettivo, nel senso che vanno individuati precisi canali che colleghino teleologicamente l'azione dell'uno all'interesse dell'altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell'ente, che rendono autonoma la responsabilità del medesimo. Militano, inoltre, a favore dell'ente, con effetti liberatori, le previsioni probatorie di segno contrario di cui all'art. 6 del d.lgs n. 231 e, specificamente, l'onere per l'ente di provare, per contrastare gli elementi di accusa a suo carico, "che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi" (lett. a dell'art. 6) e che, sulla base di tale presupposto, ricorrono le altre previsioni elencate nelle successive lettere del citato art. 6. Nessuna inversione dell'onere della prova è, pertanto, ravvisabile nella disciplina che regola la responsabilità da reato dell'ente, gravando comunque sull'Accusa l'onere di dimostrare la commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui all'art. 5 d.lgs. n. 231 e la carente regolamentazione interna dell'ente.

Quest'ultimo ha ampia facoltà di fornire prova liberatoria.

(Corte di Cassazione, sezione VI, 16 luglio 2010, n. 27735)

-         Nel disporre il commissariamento ex art 15 il Giudice deve valutare l'incidenza della misura sulla specifica attività alla quale si riferisce l'illecito, limitando ove possibile la misura solo ad alcuni settori dell'attività dell'ente

La nomina vera e propria del commissario giudiziale avviene solo in sede di esecuzione (art. 79 d.lgs. cit.), quando deve essere eseguita la sentenza che dispone la prosecuzione dell'attività dell'ente ed è previsto che il commissario riferisca periodicamente sull'andamento della gestione al giudice dell'esecuzione e al pubblico ministero, trasmettendo alla fine una relazione sull'attività svolta. Questa disciplina trova - quasi - integrale applicazione nella fase cautelare, in cui però il provvedimento di nomina del commissario, a differenza del procedimento previsto dal disposto degli artt. 15 e 79 d.lgs. 231/2001, è contestuale alla verifica dei presupposti che giustificano la prosecuzione dell'attività dell'ente, sicché è il giudice della cautela che, nello stesso provvedimento con cui dispone la prosecuzione, nomina anche il commissario. Proprio in considerazione di tali differenze procedimentali acquista particolare rilievo, nella fase cautelare, l'indicazione dei compiti e dei poteri del commissario. Infatti, nella ordinanza con cui sostituisce la misura cautelare interdittiva, ai sensi dell'art. 45 comma 3 d.lgs. cit., il giudice è tenuto ad indicare ex art. 15 comma 2 cit. ì compiti e i poteri del commissario. Si tratta di indicazioni funzionali per la corretta gestione dell'ente nella delicata fase cautelare, ma che acquistano un rilievo particolare anche in relazione alla valutazione di adeguatezza della misura sostitutiva in questione, in quanto è imposto al giudice di "tenere conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l'illecito". In altri termini la "specifica attività" richiama i criteri posti dall'art. 14 d.lgs. 231/2001 in materia di scelta delle sanzioni. Il riferimento è al parametro della c.d. frazionabilità delle sanzioni interdittive, parametro che impone che tale tipologia sanzionatoria non operi in modo "generalizzato e indiscriminato", ma si adatti, ove possibile, alla specifica attività dell'ente che è stata causa dell'illecito. Dinanzi alla forte invasività delle sanzioni interdittive nella vita dell'ente il legislatore ha voluto che il giudice tenga conto della realtà organizzativa dell'ente sia per "neutralizzare il luogo nel quale si è originato l'illecito", sia per applicare la sanzione valorizzandone l'adeguatezza e la proporzionalità, nel rispetto del criterio dell'extrema ratio. Questi stessi criteri trovano spazio anche nella fase cautelare, le cui misure provvisorie replicano pedissequamente le sanzioni interdittive definitive. Ne consegue che anche il giudice della cautela è tenuto a valutare l'incidenza della misura sulla specifica attività alla quale si riferisce l'illecito dell'ente, applicando i criteri di cui all'art. 14 cit. e, quindi, limitando, ove possibile, la misura solo ad alcuni settori dell'attività dell'ente. Ovviamente, si tratta di una valutazione che deve essere fatta anche nel caso in cui si provveda alla sostituzione della misura interdittiva con la nomina del commissario giudiziale.

(Corte di Cassazione, sezione VI, 31 maggio 2010, n. 20560)