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Compliance Antiriciclaggio: le novità del 2010

licenza http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.5/it  versione online[1] su www.compliance.normativa.it ; data di pubblicazione: 8 novembre 2010

Abstract

Si presentano le novità più rilevanti in materia di antiriciclaggio occorse nel 2010; si descrivono le responsabilità della funzione antiriciclaggio; si commentano le nuove istruzioni AUI ed il provvedimento di Banca d’Italia in materia di organizzazione, procedure e controlli interni degli intermediari. Si analizza il decreto legge n. 78/2010 sulla tracciabilità dei pagamenti e sulle altre modifiche al decreto antiriciclaggio; si presentano i contenuti del Libro Bianco di AIRA, l’Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio.

Parole chiave: compliance, antiriciclaggio, segnalazione operazioni sospette, Banca d’Italia, istruzioni AUI, decreto legge 78/2010, ; Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 22-09-2010) 06-10-2010, n. 3576, AIRA, Il Libro Bianco dell’AIRA

La Compliance Antiriciclaggio

La compliance antiriciclaggio è un sicuro supporto anche per la gestione del “rischio reato” legato alle fattispecie previste nel decreto 231/01.

Gli adempimenti antiriciclaggio, però, per risultare utili, devono essere adottati ed efficacemente attuati anche secondo le linee guida proprie del decreto antiriciclaggio.

Gli adempimenti non costituiscono atti meramente amministrativi ma devono coinvolgere attivamente il personale. Non si attua il decreto 231/07 per evitare sanzioni, ma lo si attua per contrastare il riciclaggio ed il finanziamento del terrorismo. Il principio di proporzionalità deve essere “interiorizzato” perché se ne possa trarre vantaggio (per l’ente ma anche per i dipendenti, considerati i rischi di natura penale nei quali possono incorrere).

La responsabilità degli organi aziendali in tema di riciclaggio. Le nuove Istruzioni della Banca d’Italia

La conformità alla normativa preventiva in materia di antiriciclaggio può supportare l’ente[2] nell’evitare d’incorrere nella “responsabilità amministrativa” prevista dal decreto legislativo 231/2001.

Il nuovo “Provvedimento recante disposizioni attuative in materia di organizzazione, procedure e controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria ai fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, ai sensi dell’art. 7, comma 2, del D.lgs. 21 novembre 2007, n. 231”[3] , pubblicato dalla Banca d’Italia nei primi giorni del mese di febbraio 2010 mira a precisare gli aspetti più importanti e critici dell’attività di organizzazione e controllo degli intermediari finanziari per un più proficuo contrasto del riciclaggio.

Il provvedimento, che pure lascia aperte alcune questioni, una volta emanato definitivamente, potrà risultare un utile strumento, non solo per migliorare la “collaborazione attiva” degli intermediari nella lotta al riciclaggio, ma anche per facilitare l’organizzazione degli enti stessi nel prevenire la responsabilità ex decreto 231/01. 

Appare opportuno sottolineare che non tutti gli enti devono usufruire degli adempimenti antiriciclaggio per contrastare al meglio le fattispecie previste dall’art. 25-octies del D.lgs. 231/01. Gli enti non soggetti al decreto antiriciclaggio, tuttavia, seppur esposti ad un minor rischio rispetto agli intermediari, non possono ignorare le criticità dell’operatività quotidiana che possono comportare la commissione di queste fattispecie penali.

Il provvedimento mira ad introdurre presìdi specifici, richiedendo agli intermediari risorse, procedure, funzioni chiaramente individuate e specializzate. Insomma, uno sforzo organizzativo ed economico non certo di poco conto.

Uno dei punti determinanti è la responsabilizzazione del personale dipendente e dei collaboratori esterni degli intermediari coinvolti.

L’adeguata verifica, la registrazione e la segnalazione non possono essere “meri adempimenti”[4]  ma devono essere espletati con coscienza e ragionevolezza dal personale, a tutti i livelli aziendali. A monte degli obblighi antiriciclaggio, soprattutto a monte della eventuale segnalazione di operazione sospetta, vi deve essere un ragionamento. Non c’è ragionamento senza responsabilità e conoscenza.

La responsabilizzazione, intesa come coinvolgimento attivo degli organi aziendali è, fra l’altro, posta a base di tutti gli ultimi provvedimenti legislativi che impattano sugli enti. L’adozione ed efficace attuazione del modello organizzativo ex decreto 231/01 passano anch’esse, necessariamente, attraverso la collaborazione dei dipendenti (apicali e non).  

Ulteriore novità del provvedimento è la previsione ed istituzione di una apposita funzione incaricata di sovrintendere all’impegno di prevenzione e gestione dei rischi. V’è, infatti, una intera sezione delle istruzioni in parola che tratteggia l’inquadramento organizzativo ed i compiti della funzione antiriciclaggio.

Nel corpo del provvedimento, rilievo prioritario il coinvolgimento degli organi societari[5] e il corretto adempimento degli obblighi che su questi ricadono[6]. Gli organi aziendali, nell’ambito delle proprie competenze e responsabilità, sono chiamati a definire politiche aziendali coerenti con i principi e le regole antiriciclaggio, adottare linee di policy idonee a preservare l’integrità aziendale, porre in atto misure organizzative e operative atte ad evitare il rischio di coinvolgimento in episodi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, svolgere controlli sul rispetto della normativa e sull’adeguato presidio dei rischi.

Al Consiglio di Amministrazione (organo con funzione di supervisione strategica) è richiesto di adottare le strategie sul contenimento del rischio di riciclaggio, assicurandosi che le funzioni operative e di controllo abbiano ruoli distinti e personale sufficiente[7].

Lo stesso CDA dovrà accertare che procedure e sistemi informativi consentano sempre la corretta identificazione della clientela, l’acquisizione e l’aggiornamento dei dati per delineare i relativi profili di rischio. In materia di segnalazione di operazioni sospette, in particolare, al Consiglio di Amministrazione è attribuito il dovere di definire una procedura in grado di garantire certezza di riferimento, omogeneità nei comportamenti, applicazione generalizzata all’intera struttura, nonché di adottare misure volte ad assicurare la massima riservatezza sull’identità delle persone che hanno dato luogo alle segnalazioni.

Il documento dispone poi che sia lo stesso CDA ad approvare i programmi di addestramento e formazione del personale dipendente e dei collaboratori sugli obblighi derivanti dalla disciplina in parola.

Par quanto riguarda il Collegio sindacale (organo con funzione di controllo), ad esso è riservata la vigilanza sull’osservanza della normativa e sull’adeguatezza del sistema di gestione e controllo del rischio di riciclaggio.

In particolare, al Collegio sindacale[8]  è richiesto di valutare l’idoneità delle procedure poste in essere per l’adeguata verifica, la registrazione, la conservazione delle informazioni e per le segnalazioni nonché stimolare la ricerca e la correzione delle carenze, anomalie e irregolarità riscontrate.

Funzione ed il responsabiledella Funzione antiriciclaggio

La seconda parte del medesimo provvedimento è forse la più rilevante ed innovativa. In questa infatti, come anticipato, si definisce la funzione antiriciclaggio (ed i suoi compiti) nonché la figura del responsabile antiriciclaggio. Fra le attribuzioni della funzione v’è quella di prestare consulenza e assistenza agli organi aziendali e all’alta direzione. In particolare, il vaglio sarà necessario (per le valutazioni di propria competenza) in caso di offerta di prodotti o servizi nuovi. Inoltre, la funzione dovrà collaborare all’individuazione degli assetti organizzativi finalizzati alla prevenzione e al contrasto dei rischi (di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo) e verificare nel continuo il loro grado di efficacia.

La funzione, ad ogni buon conto, dovrà porre particolare attenzione all’adeguatezza dei sistemi e delle procedure interne in materia di obblighi di adeguata verifica della clientela e di registrazione nonché dei sistemi di rilevazione, valutazione e segnalazione delle operazioni sospette; almeno una volta l’anno, essa presenterà agli organi aziendali una relazione sulle iniziative intraprese, sulle disfunzioni accertate e sulle relative azioni correttive da intraprendere, nonché sull’attività formativa.

Le nuove istruzioni AUI ed il provvedimentoin materia di organizzazione, procedure e controlli internidegli intermediari

Il documento ha tra le sue finalità quella di adeguare gli obblighi connessi all’adempimento della registrazione al mutato quadro di riferimento. Ulteriore finalità delle Istruzioni è quella di eliminare le criticità emerse in circa due anni dalla entrata in vigore del decreto 231/2007. Almeno nelle intenzioni, la Banca d’Italia ha voluto emanare un documento che rendesse più semplice e spedito il processo di registrazione delle informazioni raccolte dagli obbligati nel corso delle proprie attività.

In quest’ultimo senso, ulteriore finalità del documento in parola può essere considerata la razionalizzazione degli adempimenti. Anche in questo caso, solo il tempo ci dirà se lo scopo può essere raggiunto.

I principi dai quali si è partiti per raggiungere gli obiettivi sopra indicati, possono essere individuati nel contenimento e nella proporzionalità degli oneri per i destinatari; nella limitazione dei rischi legali e reputazionali cui possono andar incontro gli obbligati; nella volontà di rendere chiari e certi i criteri di registrazione; nel rendere il più possibile “tracciabili” le movimentazioni effettuate; nell’ottimizzare, infine, l’utilizzo delle informazioni raccolte da parte degli Organi Investigativi e dell’Autorità Giudiziaria.

Le principali novità apportate dalle istruzioni[9] riguardano la registrazione del titolare effettivo, la registrazione delle deleghe sul rapporto, la registrazione delle operazioni frazionate, le reti di vendita, le operazioni (infragruppo) effettuate allo sportello, i pagamenti tramite bonifici, le operazioni effettuate tramite fiduciarie.

Gli obiettivi principali sono individuati nella responsabilizzazione del personale (sia dipendenti che collaboratori esterni); nella definizione dei ruoli, dei compiti e delle responsabilità nonché nella predisposizione di procedure intese a garantire l’osservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela e di segnalazione delle operazioni sospette; nell’istituzione di una apposita funzione incaricata di sovrintendere all’impegno di prevenzione e gestione dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo; nella piena interazione fra le varie funzioni di controllo che possa garantire idonei flussi informativi fra i vari livelli; nella sensibilizzazione sempre maggiore di tutto il personale verso il rispetto degli obblighi normativi in modo da garantire la piena attuazione della c.d. “collaborazione attiva”.

Fiduciarie: con la riforma cambiano le regoleantiriciclaggio

Il Decreto Legislativo 141 del 13 agosto 2010, oltre a contenere una più rigorosa disciplina dei soggetti che operano nel settore finanziario, reca con sé importanti novità per il mondo delle società fiduciarie.

Il Provvedimento prevede, infatti, che le società fiduciarie che svolgono attività di custodia ed amministrazione ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 vengano iscritte in una sezione speciale dell’albo previsto dall’articolo 106 del Testo Unico Bancario e vengano sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia (oggi la vigilanza compete al Ministero dell’Industria).

Tra le novità destinate ad incidere maggiormente va certamente annoverata quella con la quale viene esteso alle “nuove” società fiduciarie (ovvero a quelle che verranno iscritte al sopra citato albo speciale e sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia) il regime di applicazione della normativa antiriciclaggio previsto per gli intermediari bancari e finanziari. Le nuove fiduciarie (i.e. quelle che saranno sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia e saranno iscritte nell’albo speciale previsto dall’articolo 106 del d.lgs. 385/93) entreranno a tutti gli effetti nel novero dei cosiddetti intermediari di primo livello ai fini dell’applicazione della normativa antiriciclaggio. I risvolti pratici derivanti dall’appartenenza a tale categoria sono, da un lato, l’integrale osservanza degli obblighi antiriciclaggio (adeguata verifica della clientela, registrazione dei dati nell’archivio unico informatico e segnalazione delle eventuali operazioni sospette) e dall’altro l’applicazione del regime di esenzione previsto dagli articoli 25 e seguenti del d.lgs. 231/07 che ha quale effetto pratico più rilevante quello di escludere l’obbligo di comunicare alla banca, al notaio o ad altro soggetto che ha obblighi antiriciclaggio il nominativo del titolare effettivo/fiduciante in quanto i relativi adempimenti identificativi e di registrazione sono già stati assolti dalla fiduciaria.

Il Decreto Legge n. 78/2010: la tracciabilità dei pagamenti e le altre modifiche al decreto antiriciclaggio

La cd. “Manovra 2010” tramite il decreto legge n. 78 del 31 maggio, prevede la variazione dei commi 1, 5, 8, 12 e 13 dell’articolo 49 del D.lgs. 231/2007.

Le limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore

È vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a 5.000 euro. Il trasferimento è vietato anche quando è effettuato con più pagamenti inferiori alla soglia che appaiono artificiosamente frazionati.

 In sostanza, la soglia dei 12.500 euro è stata riportata a 5.000.

Tralasciando qualsivoglia osservazione sulla adeguatezza della soglia, perché, evidentemente, tale giudizio varia a seconda del punto di vista e dei parametri cui si fa riferimento, s’intende qui sottolineare quali siano le conseguenze operative che il nuovo “abbassamento” comporta.

In primis, il divieto di effettuare il trasferimento, a qualsiasi titolo, di denaro o titoli al portatore quando il valore sia pari o superiore a 5.000 euro. La previsione è rilevante perché interessa indistintamente tutti i cittadini a prescindere da qualsiasi differenza legata alla capacità economica o alla professione svolta.

Le conseguenze non sono di poco conto. Si pensi, infatti, al pagamento in contante (uguale o superiore a 5.000 euro) effettuato da un cittadino presso una società addetta alla riscossione dei tributi. In questo caso il cittadino commetterebbe la violazione in questione.

L’inosservanza del divieto non incide sull’operazione compiuta che, comunque, rimane valida, ma costituisce illecito amministrativo che comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria in misura dall’1% al 40% dell’importo trasferito, comunque non inferiore nel minimo a 3.000 euro e a 15.000 euro per importi superiori a 50.000 euro[10].

Perché la violazione si realizzi è necessario che il trasferimento intercorra tra “soggetti diversi”, cioè tra soggetti costituenti distinti centri di interesse. Nella violazione è coinvolto, insieme al soggetto che ha effettuato il trasferimento, anche il soggetto che ha acquisito i valori trasferiti, in quanto con il suo comportamento ha contribuito a eludere il fine della legge.

I nuovi indici di anomalia per i professionisti nella lotta al riciclaggio

Il decreto del Ministro della Giustizia, varato il 16 aprile 2010 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 3 maggio 2010, detta i nuovi indicatori di anomalia al fine di agevolare l’individuazione di operazioni sospette di riciclaggio da parte di talune categorie di professionisti e dei revisori contabili. Gli indici sono il frutto della volontà di favorire l’attività di valutazione dei professionisti stessi in ordine agli eventuali profili di sospetto delle operazioni; sono volti a ridurre i margini di incertezza connessi con valutazioni soggettive o con comportamenti discrezionali e sono improntati all’esigenza di contribuire al contenimento degli oneri e al corretto e omogeneo adempimento degli obblighi di segnalazione.

Ulteriore novità è stata prevista dall’articolo 36, comma 1, lettera b) del D.L. 78/2010. L’articolo ha aggiunto un periodo finale al primo comma dell’articolo 41, D.lgs. 231/07, prevedendo un nuovo “elemento di sospetto” per i destinatari della normativa e, quindi, anche per i professionisti.

Alla luce del nuovo decreto ministeriale, tutti i professionisti menzionati nel 231/07[11], oltre alla dovuta diligenza posta nell’espletamento degli adempimenti di adeguata verifica e registrazione, dovranno, prima dell’invio di una segnalazione di operazione sospetta (fatte salve le eccezioni anticipate), verificare attentamente le informazioni fornite dai propri clienti, verificare il comportamento tenuto dagli stessi nel corso del rapporto professionale, nonché verificare “l’apparente originalità” dei documenti identificativi utilizzati. Questi, appunto, alcuni degli indicatori menzionati dal Ministero.

Gli indici non costituiscono un elenco esaustivo[12] (né tassativo) delle fattispecie che possono ingenerare  il sospetto di riciclaggio ma, certo, invitano ad una analisi più attenta, nel complesso, del rapporto professionista-cliente.

Gli indici non menzionano tutti specificatamente le operazioni dalle quali può sorgere il sospetto di riciclaggio ma, più in generale, sono connessi anche al comportamento del cliente, alle modalità di esecuzione delle prestazioni professionali, alle modalità di pagamento delle operazioni stesse.

Il professionista, in sostanza, sin dall’instaurarsi del rapporto con il cliente, deve analizzare tutti gli elementi dai quali possa sorgere il sospetto che l’operazione sia posta in essere a scopo di riciclaggio. In questo senso diviene fondamentale porre la dovuta attenzione sin dall’adempimento dell’adeguata verifica (per esempio, già da questo primo adempimento si potrà verificare se i documenti utilizzati dal cliente sembrano contraffatti o meno).

Fra gli indicatori connessi al cliente, infatti, il decreto prevede quello riguardante una “inusuale familiarità” con i presidi previsti dalla normativa in tema di adeguata verifica, di registrazione dei dati e di segnalazione. Il professionista, dunque, potrà constatare questa “inusuale familiarità” del cliente con i presidi antiriciclaggio già dal primo contatto con lo stesso.

Dolo eventuale

Il rischio riciclaggio, dunque, può essere sotteso ad ogni operazione di incasso crediti che comporti un successivo riutilizzo delle somme (di provenienza illecita) da parte dell’ente. Si pensi, ancora, ad eventuali investimenti finanziari o immobiliari effettuati con “denaro sporco”[13].

All’ente, pertanto, è lasciata la diligenza nell’adozione di regolamenti interni (in primis, un idoneo codice etico, ma anche, per esempio, l’adozione di un manuale operativo che preveda e disciplini con esattezza il processo da seguire nel caso di acquisto di beni o servizi)[14] che possano efficacemente prevenire la commissione dei reati in esame.

Il rischio di commettere i reati ex art. 25-octies è quindi tangibile ed è stato “accresciuto” dalla Suprema Corte con la recente sentenza, pronunciata a Sezioni Unite, n. 12433 del 30 marzo 2010[15], con la quale, a determinate condizioni, si è ammesso il dolo eventuale[16] quale elemento soggettivo idoneo ad integrare il reato di ricettazione.

Il dolo eventuale nella ricettazione richiede un atteggiamento psicologico che, pur non attingendo il livello della certezza della provenienza delittuosa della res, si colloca su un gradino più alto di quello del mero sospetto, configurandosi in termini di rappresentazione da parte dell’agente della concreta possibilità della provenienza della cosa da delitto.

In sostanza, affinché si ravvisi il dolo eventuale nella ricettazione, si richiede più di un semplice motivo di sospetto (che potrebbe denotare solo disattenzione, noncuranza o disinteresse, atteggiamenti tipici dell’incauto acquisto). Si deve dimostrare che l’agente, pur rappresentandosi l’eventualità della provenienza delittuosa della cosa, non avrebbe agito diversamente anche se di tale provenienza avesse avuto la certezza.

Questa (seppur “condizionata”) apertura della Suprema Corte al dolo eventuale, spiana la strada a futuri orientamenti giurisprudenziali che riconoscano la compatibilità dello stesso elemento soggettivo nel reato di riciclaggio[17] ed in quello di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita[18].

Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 22-09-2010)06-10-2010, n. 35763

I giudici del merito hanno desunto i delitti presupposti e la consapevole volontà dei ricorrenti di ostacolare l'accertamento della provenienza delittuosa delle disponibilità finanziarie de quibus, riconducendo la genesi della provvista incriminata rilevando la compatibilità della somma oggetto di riciclaggio con l'entità degli cifre oggetto degli accertamenti, individuando un collegamento indiziante tra gli imputati e i loro familiari coinvolti e condannati per traffico di stupefacenti, delitto in grado di produrre consistenti disponibilità monetarie.

L'art. 648 bis c.p. non richiede cointeressenze fra l'autore del delitto presupposto ed il riciclatore e neppure necessaria conoscenza fra i due, nel senso che il soggetto attivo del reato di riciclaggio può anche ignorare l'identità dell'autore del delitto presupposto: ciò che conta è che, consapevole dell'illecita provenienza dei beni, volontariamente si presti a sostituirli, trasferirli o compiere su di essi altre operazioni in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienza, id est ad ostacolare la tracciabilità del loro percorso. La Corte, inoltre, ha individuato l'esistenza del reato presupposto non già nella mancata giustificazione del possesso degli importi, ma nella mancata giustificazione di una serie di operazioni bancarie senza alcun ragionevole fine e senza alcun effettivo incremento o utilizzazione del capitale economicamente apprezzabile, con operazioni prive di alcun senso dal punto di vista della gestione patrimoniale, considerando l'assenza di lecite fonti di reddito degli odierni ricorrenti quale elemento solo rafforzativo delle ulteriori emergenze processuali.

Integra, quindi, il delitto di riciclaggio la condotta di chi deposita in banca danaro di provenienza illecita, atteso che, stante la natura fungibile del bene, per il solo fatto dell'avvenuto deposito, il denaro stesso viene automaticamente sostituito, essendo l'istituto di credito obbligato a “restituire al depositante il mero tantundem. "

Il reato si realizza proprio a seguito della dispersione dei beni, come desumibile dalla circostanza che il denaro è stato ritirato dai conti in vario modo, una volta accreditato nelle banche italiane: l'ostacolo in questo caso è consistito nella rapida polverizzazione dei fondi in più rivoli e nel coinvolgimento di più persone.

Non è necessario che il delitto presupposto (rispetto sia alla ricettazione sia al riciclaggio) risulti accertato giudizialmente, né si richiede l'esatta individuazione del delitto presupposto e del suo autore, ma solo la prova logica della provenienza delittuosa dei beni, in tema di riciclaggio. La scienza dell'agente in ordine alla provenienza dei beni da delitti può essere desunta da qualsiasi elemento e sussiste quando gli indizi in proposito siano così gravi ed univoci da autorizzare la logica conclusione che i beni ricevuti per la sostituzione sono di derivazione delittuosa specifica, anche mediata

Quanto al delitto presupposto, non è necessario l'accertamento giudiziale della commissione di tale delitto, né dei suoi autori, né dell'esatta tipologia del reato, potendo il giudice affermarne l'esistenza attraverso prove logiche, ben esplicitate dalla Corte territoriale. A riguardo, poi, è noto nella giurisprudenza della Suprema Corte che nella propria motivazione il giudice del merito non è tenuto a compiere un'analisi approfondita di tutte le deduzioni delle parti e a prendere in esame dettagliatamente tutte le risultanze processuali, essendo invece sufficiente che, anche attraverso una valutazione globale di quelle deduzioni e risultanze, spieghi, in modo logico e adeguato, le ragioni che hanno determinato il suo convincimento, dimostrando di aver tenuto presente ogni fatto decisivo, nel qual caso devono considerarsi implicitamente disattese le deduzioni difensive.

Il Libro Bianco dell’AIRA

Nel 2010, l’Associazione AIRA, che ho l’onore di presiedere, ha presentato alle Autorità “Il Libro Bianco di Aira sulla regolamentazione antiriciclaggio in Italia”. Questa opera collettanea figlia del lavoro di alcuni dei maggiori esperti antiriciclaggio in Italia, si è posta il problema di voler analizzare la normativa antiriciclaggio attualmente in vigore al fine di proporre punti di criticità e proposte di modifiche normative. Da questa analisi sono emerse diverse situazioni che meritano di essere riviste ed affrontate in sede legislativa, al fine di implementare gli strumenti a sostegno dei Responsabili quotidianamente chiamati a rispondere di adempimenti antiriciclaggio. Di seguito, si riportano solo alcune delle proposte estratte dal Libro Bianco.

Una “Centrale Rischi Antiriciclaggio” (CRA)

Credo sia giunto il momento di riprendere e rilanciare con forza un’idea transitata solamente nel dibattito dottrinale di qualche anno fa e cioè quella di costituire una sorta di “banca dati antiriciclaggio”. Essa avrebbe dovuto contenere, in sintesi, un  “reflusso” dei dati rivenienti dagli AUI presso gli intermediari; non se ne fece nulla perché, se non ricordo male, non si trovò una “sede” che potesse accogliere un siffatto archivio.

La mia proposta è ora quella di creare, presso la Banca d’Italia, una Centrale che sia strutturata, mutatis mutandis, sulla falsa riga di quella dei rischi per le posizioni affidate nel sistema. In pratica, ogni singolo intermediario che dovesse dar luogo ad una segnalazione di operazione sospetta di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo (d’ora in poi, SOS), nel trasmettere all’UIF detta missiva, autorizzerebbe che essa finisca – con l’unico riferimento al nominativo segnalato – anche nella Centrale delle SOS.

Accedendo a quest’ultima, gli stessi intermediari finanziari che oggi consultano la Centrale dei Rischi piuttosto che la Crif, otterrebbero l’informazione, significativa sia per l’adeguata verifica che per la formazione del convincimento circa l’opportunità di instaurare o meno il rapporto col soggetto segnalato in CRA, circa il suo “merito antiriciclaggio”.

Ribadisco ulteriormente, laddove ve ne fosse bisogno, che in CRA si rinverranno solo ed esclusivamente nome e cognome di soggetti segnalati, senza la fonte, e vi resteranno fino a quando l’UIF non riterrà inconferente la SOS che ha generato l’iscrizione.

Il trattamento dei dati (delle segnalazioni di operazioni sospette) a fini privacy sarebbe da mutuarsi dai protocolli già stabiliti dal Garante per le Centrali Rischi di settore.

Un “silenzio-diniego” sulle SOS

Una delle principali criticità evidenziate dalla normativa contro il riciclaggio è quella dei tempi di risposta dell’Autorità ricevente con riferimento alle SOS.

Effettuate queste ultime, infatti, chi segnala si trova nella scomoda condizione di non avere alcuna certezza della fondatezza del suo giudizio, per cui il cliente che ha davanti è, fino a prova contraria, un “presunto innocente”.

Perché allora non immaginare un tempo massimo, magari sei mesi, oltre il quale, se l’UIF non fornisce all’intermediario segnalante un riscontro negativo sul proseguimento dell’iter della SOS (in una parola, “archivia” la SOS medesima), questa si ritiene non interessante per la stessa Authority?

L’intermediario potrà a questo punto decidere se continuare a fondarsi sull’importante valutazione dell’Autorità di riferimento, oppure – com’è in suo diritto, anzi dovere – continuare a monitorare la posizione del cliente in questione, per vedere se il comportamento si mantiene nella norma ovvero costringa a nuova segnalazione.

Questo nuovo “istituto”, unito alla CRA di cui al precedente punto a), consentirebbe (mi si permetta, con pochi dubbi) di articolare un sistema il quale, inserendosi nel più strutturato processo aziendale di valutazione e trattamento delle posizioni anomale, si caratterizzerebbe per una maggiore fluidità e speditezza non solo dell’iter segnalatorio, ma di tutta l’operatività bancaria connessa al rapporto con la clientela.

È ovvio che il tempo di feed-back cui sopra faccio riferimento riguardi il primo esame, ovvero la “presa in carico” della SOS, essendo nota la circostanza che la UIF concentra immediatamente (ed opportunamente) la sua attenzione sulle SOS che presentano connotati di anomalia molto marcati.

Un “Albo” dei Responsabili Antiriciclaggio

Le disposizioni di vigilanza sui controlli interni antiriciclaggio, attualmente in consultazione presso Banca d’Italia, ridisegnano con particolare attenzione la figura e le funzioni del Responsabile Antiriciclaggio.

Nella prassi, laddove è stato possibile, detta figura è stata individuata non solo sulla base dell’esperienza degli incaricati in materia di controlli e di risk management, ma soprattutto sulla loro specchiata moralità, sull’anzianità di servizio, sull’appartenenza a ruoli dirigenziali. Ritengo proponibile la creazione presso l’UIF di una sorta di “Albo”, al quale potranno accedere coloro che vanteranno un’esperienza almeno quinquennale nella gestione della funzione de qua, o che comunque facciano richiesta di iscrizione, da subordinare al superamento di un esame.

Sulla scorta dell’esperienza ISVAP, e stante l’asserita importanza che la normativa antiriciclaggio assegna alla formazione, questi soggetti dovrebbero seguire annualmente corsi della durata minima di venti ore, al fine di mantenere la qualifica loro assegnata. Non si tratta, a mio giudizio, della creazione dell’ennesimo albo bensì di un’occasione per una maggiore sensibilizzazione sulla materia, che gioverebbe anche ai Responsabili stessi, in quanto la “patente” conferita dall’UIF costituirebbe un titolo preferenziale per l’assegnazione di funzioni indubbiamente apicali nell’ambito dell’impresa finanziaria.

Una “sanatoria” per i titolari effettivi

Com’è altrettanto noto a chi mi legge, la problematica del “titolare effettivo”, da indicarsi obbligatoriamente nella schede di adeguata verifica della clientela, ha assunto e va assumendo contorni sempre più farraginosi, sia in relazione alla definizione del soggetto di cui trattasi sia per la difficoltà della sua individuazione. Mentre per i clienti “nuovi” la raccolta del dato è sicuramente più facile (anche se in misura relativa, secondo quanto sopra si è affermato), per i clienti già acquisiti alla data del 29 dicembre 2007 (giorno della “formale” entrata in vigore dell’obbligo in questione) si è posto il problema della “rintracciabilità” dei medesimi per far loro dichiarare chi fosse il titolare effettivo dei rispettivi rapporti.

Si è creata una vera e propria “caccia all’uomo”, che ancora continua, dato che l’art. 23 del decreto 231/07 prevede l’interruzione del rapporto in essere se l’adeguata verifica non è completa; il tutto oggi si aggrava a seguito della previsione, nel comma 6 dell’art. 2 del provvedimento della Banca d’Italia sulla tenuta dell’AUI (datato 23 dicembre 2009, ed in vigore dal prossimo 1 giugno), dell’inserimento dei titolari effettivi negli archivi unici aziendali.

La difficoltà applicativa si presenta evidente.

A tale proposito, mi permetto di avanzare l’idea, per gli intermediari ma anche di utilità riflessa per i regolatori, di fissare un tempo massimo oltre il quale la mancata risposta, da parte del cliente “vecchio”, sull’identità del titolare effettivo del suo rapporto, potrà essere considerata inadempimento di legge.

Di conseguenza, l’ente che avrà fatto la (dimostrata o dimostrabile) richiesta alla clientela di “sanare” la propria posizione, e non sia stato in grado di ottenere, nei trenta giorni successivi, adeguata risposta, non sarà sanzionabile per omessa identificazione ai sensi dell’art. 55,  comma 1, del decreto 231/07.


[2] Ci si riferisce, naturalmente, a tutti gli enti (intermediari finanziari) soggetti al rispetto anche del decreto legislativo 231/2007

[3] Il documento è reperibile sul sito www.bancaditalia.it nonché sul sito dell’Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio www.airant.it.

[4] Si rinvia sul punto a “Il Libro Bianco sulla Normativa Antiriciclaggio”, a cura di AIRA – Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio. Si veda il sito www.airant.it.

[5] Il provvedimento definisce come organi aziendali: “L’organo con funzione di supervisione strategica” (il Consiglio di amministrazione); “l’organo con funzione di gestione” (presumibilmente il Consiglio di amministrazione); “l’organo con funzione di controllo” (il Collegio sindacale). E’ lo stesso provvedimento a precisare che la funzione di supervisione strategica e quella di gestione, attenendo unitariamente all’amministrazione dell’impresa, sono generalmente incardinate nel medesimo organo aziendale, come tipicamente avviene nell’ambito del consiglio di amministrazione.

[6] Si rinvia a R. Razzante, L’art. 52 del D.lgs. 231/2007: l’equivoco degli organi incaricati del controllo di gestione, in  Rivista 231 www.rivista231.it, n. 2/2009, 133 ss.

[7] Si rinvia a R. Razzante, L’art. 52 del D.lgs. 231/2007: l’equivoco degli organi incaricati del controllo di gestione, in  Rivista 231 www.rivista231.it , n. 2/2009, 133 ss.

[8] Per un maggior approfondimento si veda G. Catalano – V. Boscia, Il ruolo del Collegio sindacale alla luce della sentenza 3251/2009 della Corte di Cassazione, in Rivista 231 www.rivista231.it , n. 3/2009, 123 ss.

[9] Si ricorda che, ai sensi dell’art. 4 del provvedimento AUI, Gli obblighi di registrazione sussistono per ogni operazione, anche frazionata, disposta dal cliente che comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a euro 15.000.

I destinatari registrano anche le operazioni di importo unitario inferiore a 15.000 euro per le quali gli agenti in attività finanziaria di cui all’art. 11, comma 3, lett. d) del decreto sono tenuti a osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela di cui all’articolo 15, comma 4, del decreto medesimo.

Gli obblighi di registrazione sussistono, altresì, per le banche, Poste Italiane S.p.A. e IMEL quando intervengono nei trasferimenti di denaro contante e di titoli al portatore di cui all’articolo 49 del decreto per importi pari o superiori a 15.000 euro.

Ai fini dell’individuazione dell’importo delle operazioni da registrare nell’archivio unico informatico non è ammessa la compensazione di operazioni di segno contrario poste in essere dallo stesso cliente.

Il presente articolo non si applica alle società di revisione iscritte nell’albo speciale previsto dall’articolo 161 TUF

[10] La sanzione cui si fa riferimento è stata anch’essa modificata dall’articolo 20, comma 2, lettera b) del decreto legge 78/2010. La norma, infatti, ha aggiunto il seguente comma 8 all’articolo 58 del D.lgs. 231/07: “Per le violazioni previste dai precedenti commi, la sanzione amministrativa pecuniaria non può comunque essere inferiore nel minimo all’importo di tremila euro. Per le violazioni di cui al comma 1 che riguardano importi superiori a cinquantamila euro la sanzione minima è aumentata di cinque volte. Per le violazioni di cui ai commi 2, 3 e 4 che riguardano importi superiori a cinquantamila euro le sanzioni minima e massima sono aumentate del cinquanta per cento”.

[11] Si ritiene opportuno riportare di seguito l’esatto elenco dei professionisti menzionati nell’art. 12 del D.lgs. 231/07, elenco richiamato anche dal recente decreto ministeriale di aprile (art. 2). Sono, dunque, tenuti al rispetto degli adempimenti antiriciclaggio e a considerare i nuovi indici di anomalia:

a)     i soggetti iscritti nell’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e nell’albo dei consulenti del lavoro;

b)     ogni altro soggetto che rende i servizi forniti da periti, consulenti e altri soggetti che svolgono in maniera professionale anche nei confronti dei propri associati o iscritti, attività in materia di contabilità e tributi, ivi compresi associazioni di categoria di imprenditori e commercianti, CAF e patronati;

c)     i notai e gli avvocati quando, in nome e per conto dei propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria immobiliare e quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti:

1)     il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche;

2)     la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;

3)     l’apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;

4)     l’organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all’amministrazione di società;

5)     la costituzione, la gestione o l’amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi;

d)     i prestatori di servizi relativi a società e trust ad esclusione dei soggetti indicati dalle lettere a), b), e c);

i soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili.

[12] Si veda quanto stabilito dall’articolo 3, comma 3, del decreto ministeriale. Il precedente comma 2 dello stesso articolo sottolinea come gli indicatori siano volti a ridurre i margini di incertezza connessi con valutazioni soggettive o con comportamenti discrezionali e sono improntati all’esigenza di contribuire al contenimento degli oneri e al corretto e omogeneo adempimento degli obblighi di segnalazione di operazioni sospette

[13] Per un approfondimento sulle varie configurazioni del reato di riciclaggio si rinvia a R. Razzante, La regolamentazione antiriciclaggio in Italia, Torino, 2006

[14] Si veda F. Vignoli, Il giudizio di idoneità del modello organizzativo ex D.lgs. 231/2001: criteri di accertamento e garanzie, in 231 www.rivista231.it, n. 1/2009, 7 ss

[15] La citata sentenza è reperibile sul sito della Corte Suprema di Cassazione www.cortedicassazione.it. Un primo commento alla Sentenza è fornito sul sito www.reatisocietari.it

[16] Sul punto, si rimanda, fra gli altri, a G. Marinucci – E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Milano, 2006, 131 ss., 252 ss.

[17] Per un approfondimento prettamente penalistico dell’elemento soggettivo nel reato di riciclaggio si rinvia, per tutti, a P. Magri, I delitti contro il patrimonio mediante frode, Padova, 2007, 459 ss

[18] Tale conclusione trae origine dall’evidente rapporto di species a genus che caratterizza i reati di riciclaggio e reimpiego e quello di ricettazione. Una tale, possibile circostanza aumenterebbe esponenzialmente i rischi di imputazione per riciclaggio. Basti pensare, a mero titolo esemplificativo, a tutti coloro che, nella qualità di dipendenti di intermediari finanziari, si trovano costantemente ad effettuare operazioni “a rischio riciclaggio”.